« Le passe sanitaire est un moyen extrajudiciaire de désactiver socialement les gens »

Source : Repor­terre, https://​repor​terre​.net/​L​e​-​p​a​s​s​e​-​s​a​n​i​t​a​i​r​e​-​e​s​t​-​u​n​-​m​o​y​e​n​-​e​x​t​r​a​j​u​d​i​c​i​a​i​r​e​-​d​e​-​d​e​s​a​c​t​i​v​e​r​-​s​o​c​i​a​l​e​m​e​n​t​-​l​e​s​-​g​ens

Selon le pro­fes­seur de droit Guillaume Zam­bra­no, le passe sani­taire est une atteinte aux droits fon­da­men­taux ain­si qu’une sanc­tion extra­ju­di­ciaire. Il a lan­cé une requête col­lec­tive auprès de la Cour euro­péenne des droits de l’Homme.

Guillaume Zam­bra­no est maître de confé­rences en droit pri­vé à l’université de Nîmes. Face à la loi impo­sant le passe sani­taire, il a lan­cé une requête col­lec­tive auprès de la Cour euro­péenne des droits de l’Homme.

Repor­terre — En quoi le passe sani­taire porte-t-il atteinte aux droits fondamentaux ?

Guillaume Zam­bra­no — Être exclu des trans­ports publics, hôpi­taux, cafés, res­tau­rants, biblio­thèques, asso­cia­tions spor­tives et cultu­relles et autres lieux de réunion est une pri­va­tion de liber­té extrê­me­ment lourde : c’est une pri­va­tion du droit de réunion, de la liber­té d’aller et de venir, une véri­table exclu­sion de la vie sociale. Le plus grave est qu’il s’agit d’une sanc­tion extra­ju­di­ciaire. Depuis le XVIIᵉ siècle et le Bill of Rights anglais des­ti­né à limi­ter l’arbitraire des sou­ve­rains, notre tra­di­tion juri­dique est fon­dée sur le prin­cipe de l’habeas cor­pus : toute per­sonne pri­vée de liber­té a le droit de pas­ser devant un juge. De fait, quand une per­sonne est assi­gnée à rési­dence ou condam­née à por­ter un bra­ce­let élec­tro­nique, la mesure doit être approu­vée par le juge des liber­tés et de la déten­tion. Quand on condamne des per­sonnes pour des dom­mages sociaux comme le vol, la fraude fis­cale, les coups et bles­sures, elles ont eu droit à un pro­cès. Et géné­ra­le­ment, le but visé est la réin­ser­tion sociale : même pour des délits graves, il y a du sur­sis, des amé­na­ge­ments de peine. Mais avec le passe sani­taire, toute une caté­go­rie de per­sonnes reçoivent une sanc­tion pénale maxi­male sans qu’il y ait eu de juge­ment, sans même avoir pu se défendre.

Qu’est-ce qui jus­ti­fie cette sanc­tion ? Le fait de ne pas pou­voir (ou ne pas vou­loir) pré­sen­ter un QR code à l’entrée des lieux publics, de ne pas être vac­ci­né ou tes­té. Ce qui est repro­ché aux gens, c’est d’être poten­tiel­le­ment conta­gieux. C’est d’autant plus grave qu’il est très rare en droit que l’on soit condam­né pour une infrac­tion par omis­sion. La règle est d’être condam­né pour avoir fait quelque chose, et non pour ne pas avoir fait quelque chose. Il existe le délit de non-assis­tance à per­sonne en dan­ger (article 223–6 du Code pénal), mais ses condi­tions sont très res­tric­tives et les condam­na­tions rares. Il existe aus­si une juris­pru­dence pour des per­sonnes ayant conta­mi­né d’autres per­sonnes avec le Sida en connais­sance de cause, mais les juges ont rete­nu l’aspect inten­tion­nel : non seule­ment elles se savaient malades et n’ont pas pris de pré­cau­tions, mais elles ont décla­ré vou­loir conta­mi­ner d’autres per­sonnes, c’est ce qui a moti­vé la condam­na­tion [1].

« Ce ne sont plus les juges mais la popu­la­tion elle-même qui applique la sanc­tion. »

Le passe sani­taire — sanc­tion extra­ju­di­ciaire selon vous — repré­sente-t-il un bas­cu­le­ment ?

Le passe sani­taire sort du cadre ordi­naire du droit pénal. Il donne lieu à des sanc­tions sociales inédites qui sont un mélange de pri­va­tion de liber­té, de stig­ma­ti­sa­tion et d’incitation à l’humiliation publique. C’est un moyen extra­ju­di­ciaire de désac­ti­ver socia­le­ment les gens, de les débran­cher, en quelque sorte. Et ce ne sont plus les juges, mais la popu­la­tion elle-même — les cafe­tiers, les biblio­thé­caires, les gar­diens de musée ou les employés des hôpi­taux — qui applique la sanc­tion. Cela indique que le gou­ver­ne­ment est pas­sé dans une logique de répres­sion mas­sive : comme il ne peut pas mettre un juge der­rière chaque citoyen, il se repose sur la popu­la­tion et sur des moyens auto­ma­ti­sés pour le faire. C’est une révo­lu­tion anti-libé­rale. La seule com­pa­rai­son pos­sible est celle du cré­dit social en Chine, une forme de réédu­ca­tion à la carotte et au bâton : je t’interdis de prendre le train, d’accéder à tel emploi, d’aller au cinéma…

La pan­dé­mie de Covid-19 ne jus­ti­fie-t-elle pas de déro­ger au droit de manière excep­tion­nelle ?

Depuis deux siècles, la France a éri­gé la liber­té en tant que prin­cipe fon­da­men­tal, natu­rel, inalié­nable : les res­tric­tions sont des excep­tions qui doivent être stric­te­ment jus­ti­fiées et pro­por­tion­nelles. Dans le cadre d’un rai­son­ne­ment sur la pro­por­tion­na­li­té, les mesures por­tant atteinte aux liber­tés fon­da­men­tales doivent rem­plir trois condi­tions. D’abord, le test d’« apti­tude » : la mesure est-elle apte à atteindre l’objectif affi­ché ? Le passe sani­taire et l’obligation vac­ci­nale peuvent-ils lut­ter effi­ca­ce­ment contre l’épidémie ? On peut en dis­cu­ter, puisque les vac­cins n’empêchent pas for­cé­ment la conta­gion. Ensuite, le test de « néces­si­té » : y aura-t-il un très grand nombre de morts si le gou­ver­ne­ment ne met pas en place cette mesure ? Vrai­sem­bla­ble­ment non, ce n’est pas le cas dans les pays qui n’ont pas recours au passe sani­taire comme la Suède ou l’Angleterre. Enfin, le test de « sub­sti­tu­tion » : existe-t-il des mesures alter­na­tives et moins res­tric­tives qui per­met­traient de lut­ter contre les effets de l’épidémie ? Oui : le gou­ver­ne­ment pour­rait ouvrir des lits de réani­ma­tion, créer des hôpi­taux de cam­pagne, vac­ci­ner les per­sonnes les plus à risque et les per­sonnes volon­taires, et tes­ter fré­quem­ment les soi­gnants, ce qui serait dans ce cas plus effi­cace que l’obligation vac­ci­nale. Le passe sani­taire et l’obligation vac­ci­nale sont donc des mesures dis­pro­por­tion­nées et exces­sives par rap­port à la nature du dan­ger et à leur capa­ci­té à y répondre.

L’obligation vac­ci­nale des soi­gnants, ou la qua­si-obli­ga­tion vac­ci­nale impo­sée par le passe sani­taire, sont-elles contraires au droit ?

Le plus fon­da­men­tal des droits fon­da­men­taux est le res­pect de la digni­té humaine dont le consen­te­ment libre et éclai­ré à l’acte médi­cal est une mani­fes­ta­tion. En prin­cipe, les atteintes à l’intégrité du corps humain ne sont jamais per­mises, sauf dans des cir­cons­tances par­ti­cu­lières et si et seule­ment si elles sont jus­ti­fiées par un inté­rêt médi­cal pour vous [2]. En avril der­nier, les juges euro­péens ont ren­du un arrêt jus­ti­fiant la vac­ci­na­tion obli­ga­toire des enfants contre le téta­nos (arrêt Vavřič­ka, 8/04/21) : on note que d’une part, la balance bénéfice/risque est posi­tive pour les enfants, car le téta­nos est dan­ge­reux pour eux, et que d’autre part, l’ancienneté des vac­cins per­met de connaître leur effi­ca­ci­té et la nature des risques à long terme. Dans le cas des vac­cins contre le Sars-Cov2, c’est dif­fé­rent : non seule­ment leur inté­rêt médi­cal pour les enfants et les ado­les­cents fait débat [3], mais le fait qu’ils soient basés sur une tech­no­lo­gie nou­velle ne per­met rai­son­na­ble­ment pas d’en connaître les risques à long terme.

« Ce qui risque de se nor­ma­li­ser n’est plus seule­ment l’atteinte à la vie pri­vée, mais l’atteinte à l’intégrité phy­sique des indi­vi­dus. »

Ne risque-t-on pas de voir ces mesures d’exception se nor­ma­li­ser ?

Le risque est d’autant plus grand que la menace épi­dé­mique n’est pas de nature pro­vi­soire. Nous allons devoir vivre avec ce virus, ou avec d’autres virus. Si on est face à un risque per­ma­nent, alors il faut mettre en place des mesures per­ma­nentes, et celles-ci doivent bien sûr être com­pa­tibles avec les liber­tés. On peut consta­ter que les mesures anti­ter­ro­ristes tem­po­raires ont été dévoyées pour s’installer de manière per­ma­nente dans notre droit. Avec l’opération Sen­ti­nelle, le fait d’utiliser l’armée pour exer­cer des pou­voirs de police sur le peuple s’est nor­ma­li­sé. La sur­veillance de la popu­la­tion aus­si : dans les années 1980, les écoutes de l’Élysée ont fait scan­dale ; en 2020, l’État peut écou­ter n’importe qui. Les mesures anti­ter­ro­ristes ont donc pro­gres­si­ve­ment fait dis­pa­raître du droit la pro­tec­tion de la vie pri­vée. Si on trans­pose cette situa­tion aux mesures d’exception sani­taires, les consé­quences sont ver­ti­gi­neuses : ce qui risque de se nor­ma­li­ser, ce n’est plus seule­ment l’atteinte à la vie pri­vée, mais l’atteinte à l’intégrité phy­sique des indi­vi­dus, la pri­va­tion de sor­tie et de mouvement.

Quels espoirs pla­cez-vous dans la requête que vous por­tez auprès de la Cour euro­péenne des droits de l’Homme ?

Il faut rap­pe­ler une chose élé­men­taire : les droits de l’Homme sont au-des­sus des lois. C’est la rai­son d’être de ces textes. Si les droits fon­da­men­taux ont été ins­crits dans les juri­dic­tions inter­na­tio­nales et les consti­tu­tions, c’est pré­ci­sé­ment pour évi­ter que les gou­ver­ne­ments n’adoptent des lois contraires aux liber­tés et ne fassent bas­cu­ler un pays dans la dic­ta­ture. Il est donc néces­saire (quoique pas for­cé­ment suf­fi­sant) d’en appe­ler à la Cour euro­péenne des droits de l’Homme dans la situa­tion actuelle. En pra­tique, le but est d’éviter que l’obligation du passe sani­taire ne soit pro­lon­gée au-delà du 15 novembre 2021 par l’adoption d’une nou­velle loi. La Cour est léga­le­ment obli­gée de trai­ter toutes les requêtes, or ses moyens sont limi­tés. Si elle est sai­sie par des dizaines de mil­liers de per­sonnes, elle sera contrainte d’écouter nos argu­ments, pour évi­ter d’être com­plè­te­ment para­ly­sée admi­nis­tra­ti­ve­ment. En 2020, la CEDH a reçu un total de 40 000 requêtes de toutes natures. C’est ce chiffre qu’il faut dépas­ser. Nous sommes déjà à plus de 20 000. Toute per­sonne de plus de 12 ans peut atta­quer gra­tui­te­ment et sans risques la loi sur le passe sanitaire.

Guillaume Zam­bra­no, inter­ro­gé par Repor­terre (source)